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Por Ricardo Luís Lorenzetti
Contrato y mercado
La teoría clásica entendía al contrato como fenómeno económicamente neutro.- Esto no es así, tiene efectos distributivos.- Desde el análisis económico se ha puesto de relieve el efecto redistributivo que tienen las normas contractuales.-
La relación entre el “contrato” y el “mercado”, es esencial para la sociedad civil de nuestros días.-
El análisis particularizado en el contrato impide muchas veces percibir la globalidad del "negocio" celebrado.- La venta abajo precio (contrato), puede buscar la eliminación de un competidor (negocio) y transformarse en ilícita a la luz de la regulación de la competencia.-
Tanto las normas derivadas de la autonomía privada como las regulaciones intervencionistas tienen efectos económicos distributivos.-
En la norma privada, se advierten disposiciones que trasladan los riesgos de una parte a la otra o bien a terceros.- En la norma de orden público, se visualiza una dirección de la economía, o la protección de determinados sectores, todo lo cual importa traslación de efectos económicos.-
La figura del contrato siempre ha cumplido funciones económicas, individuales y macroeconómicas.-
Cuando se la introduce en el Código Civil Francés, era el fruto de una búsqueda de equilibrio entre la pretensión de la clase comerciante de apropiarse de los recursos de la tierra y las exigencias de la clase propietaria, en defensa de la propiedad; el principio del "solus concensus obligat", favorecía a la clase comerciante.-
Con el surgimiento de la clase empresarial, se privilegia el acto de venta.- Es así que el acto de comercio recibe un subsidio generalizado, con normas flexibles, y con la ausencia de la figura del consumidor.
Actualmente importa la regulación de la actividad económica en su conjunto; producción, comercialización y consumo.
La producción y comercialización de bienes es subsidiada, mediante una serie de técnicas contractuales.- Basta comparar la rigidez del modelo societario con la flexibilidad del contrato asociativo, o la distribución de bienes mediante ventas sucesivas con la técnica de la franquicia.
También comienza a ponerse límites al subsidio del acto de venta para privilegiarse el acto de consumo.-
De lo que se trata actualmente es de favorecer el acceso al consumo.- Existe una evidente falla de mercado, que tiene visos de ser estructural, mediante la cual los bienes no llegan a los consumidores.
Hay una gran masa de excluidos del consumo; de lo que se trata de es instrumentar normas de orden público que flexibilicen ese acceso en condiciones de calidad y seguridad aceptables.
Para que esto sea posible hay que reforzar el acceso al consentimiento pleno, despejando las dudas individuales (intervención como garantía subjetiva al consentimiento pleno) y ubicando a las partes en igualdad material de expresión (orden publico de protección).
Estas últimas normas se conforman como garantías mínimas en un derecho civil constitucionalizado.
Consecuentemente, el contrato de la sociedad contemporánea está atravesado por las normas constitucionales que, a través de la operatividad de los derechos fundamentales, crea un entorno para que sus efectos sean más equitativos y justos.
Problemas de la teoría contractual.-
La doctrina que trata la denominada “parte general” del contrato se ha concentrado en el estudio del consentimiento, objeto, causa, y los efectos1.- De este modo, la figura está “adelgazada” porque se estudian unas pocas obligaciones esenciales2 ; está “congelada”, en el sentido de que se perfila de una vez y para siempre, desde que se perfecciona el consentimiento, permaneciendo inmutable frente a los cambios; está “aislada”, puesto que es indiferente a lo que ocurre en el entorno, porque el mercado opera como presupuesto o circunstancia3, sin que exista un enlazamiento entre lo público y lo privado.-
Estos caracteres han cambiado.-
El contrato ha “ensanchado” su contenido, ya que son pocos los vínculos en los que se estudian solamente las obligaciones nucleares, proliferando los deberes secundarios de conducta, obligaciones accesorias, precontractuales, poscontractuales, garantías y cargas.- De hecho, la mayoría de los conflictos se basan en estos nuevos deberes, que si bien muestran una “accesoriedad típica”, presentan una “sustancialidad práctica”4, lo que es puesto de relieve por la doctrina argentina más actual 5.-
El contrato se ha “descongelado” y muestra una vitalidad enorme, desde que comienzan las tratativas hasta su extinción; el vínculo se reformula, se adapta, se alongad en el tiempo dando lugar a los fenómenos de larga duración 6.-
La contratación ha renunciado a su aislamiento: no es habitual que se presente solo, sino vinculado a otros contratos, formando redes, “paquetes” de productos y servicios, surgiendo la noción de “operación económica” que se vale de varios contratos como instrumentos para su realización, lo que nos lleva al estudio de las “redes contractuales”.-
Finalmente, el incremento de la complejidad social entrelaza la acción racional individual con las instituciones, de un modo estrecho, lo que hace imprescindible el enfoque institucional7.-
Todo ello nos lleva a ensanchar el horizonte de análisis de la teoría contractual, concibiéndola como un sistema8.- Lo que define un sistema es una organización autorreferente de elementos interrelacionados de un modo autónomo; la autorreferencia, la autoorganización, y la homeostasis son características del sistema, en el sentido de que su orden interno es generado a partir de la interacción de sus propios elementos que se reproducen a sí mismos, son funcionalmente diferenciados, y buscan una estabilidad dinámica.- En el plano jurídico, señala Teubner 9 que existen subsistemas sociales y económicos específicos que interactúan con el contrato y que nos ponen frente a un panorama más amplio que el derivado de las reglas producidas por el consentimiento.- El contrato es concebido como una relación social juridificada, que lo vincula con su medio envolvente.- Es a través de las normas jurídicas indeterminadas que el contrato posee, que se generan tres niveles: nivel de las relaciones personales o de interacción, nivel de mercado o institucional, nivel societario, que involucra la relación con los otros subsistemas sociales.-
Una aproximación teórica de este tipo permite diferenciar los niveles de análisis, establecer los puntos de interrelación, y explicar el funcionamiento de un instituto dentro de un campo más amplio, con el cual interactúa 10.-
1 Dentro de esta línea pueden verse los estudios clásicos en el derecho argentino MACHADO, “Exposición y comentario del Código Civil Argentino”. 2º ed., Bs. As., La Jouane, 1899. v. IV ; SALVAT, R., “Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones. Contratos”, Bs. As., LA LEY, 1946. v. 1 ; ARIAS, J., en “Contratos civiles. Teoría y práctica”, Bs. As., Cía. Argentina de Editores, 1939. V. 1 ; SEGOVIA, L. “El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas”. Bs. As., Cony. 1981, T. I , BORDA, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil-Contratos”, 7ma de. Actualizada, Abeledo Perrot, Bs.As., 1997, REZZONICO, L. M., “Estudio de los contratos en nuestro derecho civil”. 3º de. Bs. As., Depalma 1967. v. 1.-
2 Por ejemplo, en la compraventa se estudia la obligaciòn de dar una cosa a cambio del pago del precio.-
3 Por ejemplo: en el contrato se estudia la cláusula abusiva, en el mercado la posición dominante ; en el contrato el vicio del consentimiento, en el mercado la transparencia informativa y la distribución asimétrica de información.- La teoría jurídica debe proveer una herramienta que permita coordinar ambos niveles.-
4 Queremos decir con ello que, a pesar de que en la descripción del tipo legal estos deberes ocupan un lugar subalterno, en la realidad práctica son esenciales.- La lectura de las sentencias judiciales es una buena muestra de ello ; prácticamente no existen fallos en los que no se haga una referencia a la buena fe, los deberes de información, seguridad, protección, al orden público.-
5 Conf : ALTERINI, Atilio, “Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo”, Abeledo Perrot, Bs.As. 1998 ; STIGLITZ, Ruben, “Contratos civiles y comerciales”, Abeledo Perrot, 1998 ; MOSSET ITURRASPE, J., “Contratos”, edición actualizada, Rubilzal y Culzoni ; BELLUSCIO, A. C. y ZANNONI, E.A. “Código Civil y leyes complementarias”, Bs. As., Astrea, 1986. v.5 y 6 , SPOTA, A. “Instituciones de derecho civil: Contratos”. Bs. As., Depalma, 1979 ; GHERSI, Carlos, “Contratos Civiles y Comerciales”, Astrea, Bs.As ; GAMARRA, Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, T.III, vol I y 2, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1992 ; En el derecho brasileño : AMARAL, Junior Alberto, “Protecao do consumidor no contrato de compra e venda”, Rev. Dos tribunais, 1993 ; GOMEZ, Orlando, “Contratos”, Forense, Rio, 1975 ; DINIZ, Maria, “Curso de
Direito Civil Brasileiro”, Saraiva, 3r vol, 1995 ; ULHOA COELHO, Fàbio, “Código comercial e
legislacao complementar anotados”, Saraiva, 1997.-
6 Conf Morello, Mario, “Contrato y proceso”, Abeledo Perrot ; MORELLO, Augusto, “Los contratos : respuestas sustanciales y procesales a plurales cambios y emergencias”, LL :25.8.98.- ALTERINI en op cit, presenta un extenso desarrollo del periodo precontractual, el antecontrato, la modificación y el poscontrato.-
7 La perspectiva contractual tiene como presupuesto el individualismo metodológico, propio de la teoría de la elección racional, y también de la escuela del análisis económico y la teoría de los juegos.- Este bagaje ha suministrado poderosas herramientas para la teoría contractual, pero ha mostrado sus limitaciones en el aspecto de la acción colectiva y en el marco institucional, precisamente porque no se ocuparon de ello.- Actualmente hay un renovado interés por estos estudios en la medida en que, como veremos, tienen una enorme influencia como contexto de actuación del individuo.-
8 La teoría sistémica se ha difundido en el campo de las ciencias.- Desde el enorme avance que produjeron en el campo de la biología al incorporar la noción de sistemas autopieticos (Maturana, Humberto y Varel, Francisco, “Autopietic Systems, Illinois), hasta la misma noción en la informática (Wiener), en la antropología (Levy Strauss, Claude, “Antropología estructural”, Eudeba, 1977)), la autorreferencia lingüística de los procesos cognitivos (Neurath), el orden fundado en la fluctuación de estructuras disipativas de los procesos no reversibles (Proigogine), la circularidad lógica de las estructuras matemáticas (Godel), la autorregulación homeostática de los sistemas (Bertalanfy), los procesos de autoorganización de los procesos sociales (Hayek).- Es necesario actualizar la ciencia jurídica en relaciòn a estas mutaciones epistemológicas.- En este sentido, Canaris es un modelo de iusprivatiasta con formación iusfilosofica (CANARIS, Claus Wilhelm, “Pensamiento sistemático e conceito de sistema na ciencia do direito”, Trad Nemezes Cordeiro, 2da de. Fund Calouste Gulbenkian, Lisboa 1996).-
9 TEUBNER, Gunther, “ O direito como sistema autopietico”, Fund Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, pag 236.- También CANARIS, Claus, “Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciencia do direito”, Fund Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1996.-
10 Las reglas de un contrato tienen aspectos que sólo se explican por el sistema en que está inserto, y se adaptan permanentemente, como lo explicamos más adelante al ver el cambio de los contratos agrarios.- Muchas técnicas se crean, pero su desarrollo sólo se alcanza cuando hay reglas institucionales (ver securitización, más adelante).- En un contrato hay obligaciones que se explican porque va unido a otros (por ejemplo las obligaciones de un concesionario de dar servicio postventa a un adquirente que compro el vehículo en otro concesionario) dando lugar a obligaciones sistemáticas.- Hay un fenómeno de “migraciones de sentido” y de “intertextualidad” entre los diferentes niveles (esos términos son utilizados en la musicología y la literatura para explicar fenómenos similares en el plano del lenguaje).- |
