El presente artículo fue extraído del  proyecto redactado por Hernán Racciatti (autor de este comentario), presentado en las XIV Jornadas de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Tucumán en septiembre de 1993.

Los consorcios tienen un estatuto que los rige (el reglamento de copropiedad y administración) tienen nombre, domicilio, capacidad y aptitud patrimonial, que sirven para distinguirla del dominio común, y que lleva a la conclusión de que estamos frente a un ente con personalidad jurídica cuyo carácter se encuentra respaldado, en nuestro derecho, a partir de la sanción del actual texto del art. 33 del Cód. Civil, que permite incluir, en la categoría de personas jurídicas de derecho privado, a todos los entes, que como el consorcio tengan capacidad para ser titulares de derechos y deberes, aptitud a la que me referiré más adelante.

Esta postura, de la personalidad jurídica, rechazada por parte de nuestra doctrina y al principio de la vigencia de la ley por alguna jurisprudencia, prevaleció luego de manera prácticamente uniforme en todo el país en la materia civil y comercial, habiendo existido solamente divergencias en el fuero laboral hasta el año 1965, época en que un importante plenario unificó el criterio para dicho fuero pronunciándose por el reconocimiento de la personalidad del consorcio.

La doctrina judicial referida, se mantuvo pacífica hasta 1984, año en que la Sala A de la Cámara Nacional Civil, reviendo su criterio anterior, dicta un fallo que conmovió los cimientos de la hasta entonces uniforme postura jurisprudencial.

Esta sentencia, solidamente fundada por el vocal preopinante, Dr. Eduardo Zannoni, estima impropio calificar al consorcio como persona jurídica, considerando, en cambio, que cuando la ley 13.512 alude al consorcio de propietarios, no lo hace para atribuirle el carácter de sujeto de derecho distinto de sus integrantes, sino para referirse al conjunto de los propietarios como sujetos "sometidos a un específico o particular modo de conservar o administrar las cosas comunes", lo cual implica, a su juicio, la necesidad legal de confeccionar un reglamento, la de designar un administrador representante de los propietarios, la de determinar la proporción en el pago de las expensas comunes, la posibilidad de cada propietario de efectuar expensas extraordinarias en ausencia del administrador, etc.

Concluyendo, el magistrado que vota en este sentido, que este "específico modo de administrar y preservar las cosas comunes", cuando trasciende las relaciones internas de los propietarios a las relaciones externas de éstos, lo hace como una relación de comunidad del derecho, como podrían ser, entre otras, el condominio ordinario, la comunidad hereditaria o la sociedad conyugal en cuanto a los gananciales, con la consecuencia de que esta tesis serviría para atribuir la necesaria subjetividad, para resolver frente a terceros, la unidad del derecho reconocido a la pluralidad de titulares.

Posteriormente, en otros supuestos, uno afín al referido y el otro sustancialmente diferente, juzgando un caso de responsabilidad civil del consorcio, la misma Sala A atribuye tal responsabilidad a los consorcistas, atento al criterio de la ausencia de personalidad de aquel, sostenida en el fallo de 1984.

Esta concepción, fue luego seguida por la Sala D de la misma Cámara, al resolver un supuesto de legitimación procesal de un consorcio para demandar por evicción, aseverando que tal garantía corresponde a los propietarios y no al consorcio, así como por la Sala F en un caso de otra especie, como era el cobro de una deuda fiscal del consorcio, donde se resolvió que los responsables eran

los propietarios y partiendo de estos principios, la Sala B del mismo Tribunal, sostuvo que cuando la ley se refiere al administrador como mandatario legal de los "propietarios" y no del "consorcio" la interpretación literal del precepto lleva a comprobar, a juicio del órgano jurisdiccional, que el administrador es el representante legal de aquellos y no de una persona distinta, así como que la inexistencia del patrimonio del consorcio conduce a la ineludible ejecución de los créditos de terceros (en el caso honorarios) contra cada uno de los titulares de las unidades en el edificio.

Algunos tribunales, sin embargo, siguen manteniendo la tesis de la personalidad, no obstante la existencia de la corriente jurisprudencial negatoria. Así, por ejemplo, la Sala II de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, y la Sala C de la Cámara Nacional Civil, han puesto de relieve, que el consorcio de propietarios es sujeto de derechos conforme lo dispuesto por el art. 33 del Código Civil, siendo su personalidad jurídica limitada de conformidad con lo establecido por el art. 35 de dicho código que fue el criterio adoptado después, en tema afín, por la Cámara Nacional Civil, Sala F.

Esta interpretación aparece como la más correcta debiendo agregarse, además en apoyo de la misma que tampoco parece adecuado negar la personalidad del consorcio, atribuyéndole falta de patrimonio propio, como lo hacen algunos de los fallos negatorios de tal personalidad. En primer lugar, porque aunque fuera cierto que el consorcio careciera de patrimonio, con su aptitud patrimonial basta, como ocurre con las personas individuales, para reconocerle ese atributo de la personalidad. En segundo término, porque, en realidad, el consorcio tiene patrimonio propio, esto es, independiente del de sus integrantes, patrimonio que está constituido, entre otros bienes, por los créditos por expensas comunes, el crédito por el cobro de la medianería, los fondos de reserva, las rentas provenientes de las cosas comunes, etc., y que responde por las deudas del consorcio sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de sus integrantes.

Por último, en lo que hace al argumento de la Sala B que la representación no es individual sino colectiva.

De esta manera, queda claro, en síntesis, que habiéndose quebrado aquella uniformidad jurisprudencial mencionada más atrás y cuestionada la existencia de la personalidad jurídica del consorcio, se torna indispensable su reconocimiento por vía legislativa, lo que en definitiva constituye una antigua aspiración de la doctrina nacional que podría calificarse de unánime de lege ferenda.

Un tema vinculado con el expuesto, es el relativo a la responsabilidad civil del consorcio. Partiendo del principio de la existencia de esa personalidad, debe concluirse que éste responde por los daños causados a los terceros por las cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado y por el personal de su dependencia, incluyendo al administrador, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de su obligación de reparar los daños emergentes del incumplimiento de los contratos celebrados con los propios consorcistas o con otros terceros, en lo que hace a la responsabilidad contractual.

Siguiendo las reglas establecidas por la Segunda Conferencia de Propiedad Horizontal celebrada en Rosario en 1969, debe concluirse, de lege lata, que en estos casos los consorcistas responden subsidiariamente por las deudas del consorcio en los términos del art. 1713 del Código Civil.

Conforme este criterio, después de excutidos los bienes del consorcio (vgr. fondo de reserva, los provenientes de bienes comunes productivos de renta, los créditos por expensas comunes, etc.), es posible agredir el patrimonio de los consorcistas, quienes responden a la manera de los fiadores, conforme el mencionado art. 1713 del Código Civil, por partes iguales (arg. art. 1747 y 1750 Código Civil), sin perjuicio que luego la deuda se reparta en la proporción en que cada uno contribuye a las expensas comunes (arg. art. 1752, Código Civil y art. 8º ley 13.512).

Esta postura que perfecciona a la ley vigente, fue recogida en el proyecto de reforma de 1998 (art. 1980) y en el del que soy autor (art.9°, 3er.apartado), aunque estableciendo que tal responsabilidad de los dueños lo es, en proporción a sus respectivos porcentuales de dominio y no por partes iguales.

En cuanto al tipo de responsabilidad extracontractual del consorcio o de sus miembros, debe concluirse que es objetiva. En los daños derivados de las cosas inanimadas el factor de atribución es el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, segunda parte del Código Civil), mientras que respecto de los dependientes, el factor es la garantía, aunque en el fondo la culpa, como fundamento principal de la responsabilidad civil aparece. Cuando se trata del vicio de la cosa, porque la existencia del vicio evidencia falta de diligencia (culpa del dueño o guardián) y en lo que hace al riesgo, porque la inversión de la carga de la prueba (culpa de la víctima, o de un tercero por el que no se deba responder o el caso fortuito extraño a la cosa) demuestra, aunque sea por contraste, que el concepto de culpa juega si se tiene en cuenta que para eximirse de responsabilidad hay que probar la culpa ajena o la interrupción del nexo causal. Respecto de la obligación de garantía por el subordinado, inexcusable para el principal, se basa también en la culpa de aquel que se desplaza a éste, justamente por no haber asumido la posibilidad de incurrir en culpa propia.

Conviene recordar previamente, sin embargo, que el sistema de la propiedad horizontal se encuentra organizado entre nosotros, mediante la combinación del dominio individual con el condominio de indivisión forzosa, coincidiendo, con la legislación comparada atinente al tópico.

Empero cabe consignar, que los problemas que plantea esta clase de dominio no pueden ser resueltos aplicando simplemente las reglas de una u otra figura tomadas aisladamente, porque la amalgama entre dominio individual y condominio es tan íntima en esta figura, que las cuestiones a considerar merecen una interpretación especial.

En este sistema, no obstante la propiedad exclusiva sobre cada unidad, la existencia de un centro de intereses comunes, provisto de una organización interna de naturaleza deliberativa y ejecutiva (asambleas y administrador, arts. 8, 9 y 10 ley 13.512 y arts. 3 inc. 7 y 8 dec. 18734/49) y de una regulación patrimonial, claramente diferenciada del condominio de indivisión forzosa legislado por el Código Civil (arts. 8 y 17 ley 13.512), pone de manifiesto que existe en la materia un fin utilitario, distinto del individual, que supera a este último.

Pero es más, aparte de todo esto, con la vigencia de la ley el suelo aparece como un accesorio de las unidades (arts. 2º y 3º in fine) produciéndose una inversión a los principios de accesión del dominio común fundados en la prevalencia del terreno sobre lo construido. Aquí la cosa principal son los departamentos o pisos y lo accesorio es el terreno. Esta naturaleza sui generis de la propiedad horizontal obliga, pues, a considerarla como un derecho real autónomo, que como tal, debiera ser incorporado a la nómina indicada en el art. 2503 del Código Civil. Así lo hacen los modernos proyectos de reforma de la ley citados más atrás, coincidiendo con el criterio adoptado en el dictamen preliminar de la mayoría de la Comisión destinada a tratar el tópico en el III Congreso Nacional de Derecho Civil en 1961.